前文《期货非法经营案无罪辩护的核心要点：期货交易的认定（证券期货系列之1）》，讲述了“期货交易”定义在司法实践中存在认定争议的问题，而认定的争议源于两部规定中相互矛盾的2个认定标准：

标准一：以集中交易方式进行期货合约或期权合约交易，该标准依据的是国务院《期货交易管理条例》。

标准二：以集中交易方式进行标准化合约交易，该标准依据的是依据的是国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》以及证监会办公室《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》。

本文，孙裕广律师各选取5个案例对2个相互矛盾的认定标准进行列举说明，当中法院选取的标准及其论述逻辑，值得我们作进一步的分析研究。

一、采信标准一的司法裁判观点

01

刘某等诉陕西有色金属交易中心有限公司期货交易纠纷案

（2016）陕01民初1267号

将期货交易与本案金属交易中心的交易模式相对比，期货合约采用的是标准化合约，标的物的名称、品级、数量、质量、交割时间、地点等均在合约中预先设定，买卖双方锁定的价格是标的物交割时的价格，系未来的价格。本案交易模式中，买卖双方并未在合约中约定具体的交割时间，货物交割时间由投资者自主决定，交易报价并非交割货物时的远期价格，而是买卖货物的即时价格，因此其合约虽具有标准化合约的特点，但并非期货交易所要求的标准化合约。期货交易实行的是集中交易，即交易双方在交易所进行交易，按照价格优先、时间优先的模式对交易双方的交易意愿进行成交，交易对象为不特定的任意第三方投资者。本案交易模式中，刘某作为众多投资者之一，在金属交易中心提供的交易平台上与百业成公司进行一对一的交易，系投资者分别与会员单位的双边交易，而非期货交易特有的集中交易模式。因此金属交易中心的交易模式虽并非传统的现货交易模式，但也区别于期货交易模式。

在金融产品交易中，对冲、卖空、保证金及强行平仓机制等都是具有共性的交易安排和术语，不能以两种金融产品具有相似性就认定其为同一种金融产品。金属交易中心的现货延期交收交易的标准化程度不如期货交易，交易形式为一对一交易模式，尽管金属交易中心的交易模式与期货交易有很多相似之处，但两者并非完全一致。

02

孙某诉新华（大庆）产权交易所有限公司期货交易纠纷案

（2017）黑06民初80号

关于本案是否为期货交易纠纷案件的问题。经本院形式审查，新华（大庆）产权交易所有限公司的经营范围不包括期货交易，原告与丰旺油之间进行的交易不符合《期货交易管理条例》第二条第二款有关期货交易的定义，不能认定本案为期货交易。

03

龙岩城发贸易有限公司诉厦门银祥油脂有限公司买卖合同纠纷案

（2017）闽民再97号

一审法院认为……依照《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易是以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本案双方之间的买卖合同标的物是菜粕现货，不属于期货交易。故城发公司的该项抗辨理由不能成立。

……

二审法院认为，一、讼争合同的付款、提货、验收条款足以证明双方之间建立的菜粕买卖合同法律关系，而非期货交易合同。城发公司主张讼争合同属期货交易合同，但讼争合同的履行并不符合期货交易特征，其应承担举证不能的法律后果。

……

对一审、二审法院查明的无争议事实，本院予以确认。

04

湖南润达商品交易市场有限公司、张某期货经纪合同纠纷案

（2018）湘民再31号

关于涉案交易是否属于非法组织期货交易活动的问题。根据我国《期货交易管理条例》第二条“任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守本条例。本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约”之规定，所谓标准化合约，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。

从涉本案交易的实际交易流程和润达公司电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、交易单位、单笔最小可委托数量、单笔最大可委托数量、最大订货量、手续费算法、手续费系数、手续费收取方式、合同订金算法、合同订金系数、延期算法、延期费率是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时润达公司提供的实时报价。在涉案买卖模式下，张某不进行实物交割时，双方交易的实质是将来某时点、在润达公司的交易平台上交割一定数量标的物合约或现金，这种交易实际为合约交易，没有标的物的实际交付。张某在开通买卖账户后，可以进行多次买卖，可以买入也可以卖空，买卖的目的并非收取货物实物，而是通过买入卖出实现盈利。因此，张某下单买卖的实际上是以润达银（银樽）、润达油、润达铜为名称的标准化合约。所谓集中交易，是指由交易机构安排众多买方、卖方集中在一起交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。虽然就张某而言其与润达公司是一对一的交易，但就润达公司而言，是同时与众多户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果，润达公司为此提供统一的交易平台、设备和便利安排，符合集中交易的特征。

05

曹某与江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司、江苏旺亨贵金属有限公司合同纠纷案

（2016）苏01民终645号

一审法院认为：……

综上,期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中,案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物,不符合期货合约的构成要件。

……

本院经审理查明,一审判决查明的事实属实,本院予以确认。

二、采信标准二的司法裁判观点

01

黄某非法经营案

（2019）粤03刑终2680号

国金系列公司业务模式经中国证券监督管理委员会深圳监管局认定为存在担任做市商以集中交易方式进行标准化合约交易且不以实物交割为目的行为,该行为具备期货交易特征。深圳监管局作为专业机构,其所作出的认定,原判予以认可,而涉案国金系列公司均未取得中国证监会核准的经营期货业务的资格,本案涉案国金系列公司的业务模式应认定为非法经营期货行为。

02

邓某非法经营案

（2020）川07刑终96号

关于案涉交易形式是否应认定为期货交易的问题。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》以及中国证监会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》,变相期货交易的形式特征主要以下目的要件和形式要件:1.以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物；2.交易对象为标准化合约,订立合约时并非全额付款,而只缴纳一定比例作为保证金,即可买入卖出，合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；3.交易方式为集中交易。本案中，所涉交易参与者在大交所平台集中交易，主要目的不是转移商品所有权，而是从大连油等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，交易者只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或者买跌,在交易时只需缴纳一定比例的款项作为保证金即可买卖，合约订立后，亦允许交易者不实际履行，符合变相期货交易的目的要件和形式要件，故应当认定案涉交易形式属于变相期货交易。

03

李某非法经营案

（2019）皖05刑终320号

本案的书证、证人证言及上诉人李某的供述等证据证实上诉人李某的经营行为符合期货交易的基本特征：一是标准化交易，即在交易过程中除交易价格在变动之外，交易合约的条款都是预先设定好的，交易过程中收取的点差、手续费等预先设计，交易双方都不得变动；交易双方通过买入或卖出博取点差，没有提取实物的情形；二是多空双向交易，即“T+0”交易模式，交易者可以先买后卖，也可以先卖后买,，既可买涨,也可买跌；三是交易组织者为交易双方提供履约担保，即交易结果通过第三方结算，由第三方为每一笔交易提供担保，交易者不用担心交易对手违约问题；四是保证金交易,即交易者可以少量资金作为保证金从事大额交易，保证金的比例通常仅为交易额的5%-10%；五是当日无负债结算，即交易结算组织每日对交易者的交易盈亏进行清算，交易者的保证金数额必须满足规定标准。

04

陈某、上海劲创投资管理有限公司、南宁（中国-东盟）商品交易所有限公司其他合同纠纷案

（2017）沪01民终11827号

本院认为，证券业监督管理委员会作为国务院所属期货行业的监督管理部门，其关于非法期货的认定标准，应当作为判断涉案交易性质的重要参考。一审法院在判断涉诉交易是否属于期货交易的形式要件时，确定了交易对象是否为标准化合约、是否采取保证金交易模式、是否非实物交割、是否通过集中交易方式进行等四个要素，符合国家对期货行业监管的要求，符合期货行业健康发展的公共秩序，应予肯定。

05

刘某与青海省铭爵大宗商品交易中心有限公司期货交易纠纷案

（2018）青民终76号

一、关于案涉交易的性质问题。根据国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》文件规定，期货交易一般有如下特征：一是交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。二是交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。……而铭爵公司实质上组织了期货交易相关活动。

第一，案涉交易特征符合标准化合约特征：《铭爵大宗交易中心交易规则》及刘某提供的《报表》显示，刘某下单以建仓单形式反映，交易实行集中、T+1的资金清算原则。“集中”是指由交易中心和托管银行对会员及客户资金统一进行清算。“T+1”是指交易中心对客户和会员每笔交易所产生的盈亏及费用在第二个工作日内进行资金清算。交易中心对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度，当客户持仓达到最大限额时，不得再向同或相反方向开仓交易。且交易采用预付交易保证金的形式进行，客户预付交易保证金为不超过成交金额的30%。故可以认定案涉交易的对象系标准化合约。

第二，案涉交易方式为集中交易。其中，作为集中交易方式之一的做市商机制是指，具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。案涉交易价格形成机制为：交易中心以伦敦现货大宗商品市场价格为基础，综合国内大宗商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出现货大宗商品的人民币中间指导价。会员根据交易中心点差管理办法，在交易中心中间指导价的基础上，报出买入价及卖出价。

第三，除了符合期货交易的基本形式要件外，《铭爵大宗交易中心交易规则》还规定，交易中心实行强行风险控制制度，当客户账户风险率小于100%时，客户交易保证金不足，由交易会员通知客户需要追加交易保证金，否则客户只能减少买入或卖出大宗商品，直至客户账户风险率等于或者大于100%。当客户账户风险率小于50%时，会员将客户剩余持仓进行全部强行平仓，以上特征都表明案涉交易脱离现货交易存在。最后，从本案刘某与铭爵公司之间交易目的看，其通过铭爵公司交易平台进行多次交易，所有交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交收。结合铭爵公司交易规则以及其允许客户以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物，可以认定双方交易的实质目的并非转移实物所有权，而是通过价格涨跌获得收益。

综上，案涉交易符合期货交易活动的构成要件。铭爵公司作为现货交易场所，未经批准开展期货交易活动，属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”的情形。原审对案涉交易性质认定错误，应予纠正。